Madde 161

İkinci Bölüm ¹

Boşanma

A. Boşanma sebepleri

I. Zina

Madde 161 - Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve “her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.”¹

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

I-) Not:

Ankara 18. Aile Mahkemesi, bakmakta olduğu boşanma davasında, maddenin ikinci fıkrasında yer alan “…her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.” bölümünün Anayasa’nın 5., 10., 13., 20., 36. ve 40. maddelerine aykırılığını ileri sürerek iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi, T: 25.12.2024, E: 2024/83, K: 2024/227 sayılı kararı ile, anılan ibarenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar vermiştir (RG. 18.03.2025; S. 32845). Karar için bkz. II, 1.

II-) Yargı Kararları:

1-) AYM, T: 25.12.2024, E: 2024/83, K: 2024/227:

“… B. İtirazın Gerekçesi

12. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralın eşin zinayı bilebilecek durumda olmamasına rağmen beş yıl geçtikten sonra öğrenmesi hâlinde zina nedeniyle boşanma davası açma imkânını engellediği, kuralla eşler arasındaki eşitliğin zina yapan eş lehine bozulduğu, zina eyleminin evliliğin ağır kusurlarından sayılması nedeniyle diğer eşe daha yüksek tazminat hakkı tanınmasına rağmen bu tazminat hakkının beş yılla sınırlandığı, kişinin beş yıl geçtikten sonra haberdar olduğu zinaya dayanarak dava açma imkânının ortadan kaldırılmasının etkili başvuru hakkını ihlal ettiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 5., 10., 13., 20., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

… 23. Zinanın gerçekleşme tarihinden itibaren bu sebebe dayalı olarak boşanma davası açılabilmesi için kuralla azami bir süre öngörülmüştür. Kurala göre eylemin gerçekleşmesinden itibaren beş yıl geçmekle zina sebebine dayalı olarak boşanma davası açılamamaktadır. Böylece eşe, diğer eşin zina eylemini öğrenmemesi veya öğrenebilecek durumda olmaması hâlinde dahi beş yıl önceki eyleme dayalı olarak dava açma hakkı tanınmamıştır. Bu itibarla kuralla, kanun koyucunun kusurlu eşin evlilik hayatı boyunca süresiz biçimde mutlak bir boşanma tehdidiyle karşı karşıya kalmasının önüne geçmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.

24. Bu bağlamda kuralla dava açma süresinin zina eylemini gerçekleştiren eş lehine beş yılla sınırlandırılmasının diğer eş bakımından boşanma hakkı bağlamında özel hayatıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkına etkisi değerlendirilmelidir. Aleyhine zina eylemi gerçekleştirilen eşin bu eylemi beş yıl içinde öğrenmesiyle bu sebebe dayalı olarak boşanma davası açabileceği açıktır.

25. Öte yandan beş yıl içinde eylemin öğrenilmemesi hâlinde bu sebeple boşanma davası açılamaması, kusuru olmayan eşin evliliğin sonlandırılması amacıyla yargı mercilerine başvuru yapamaması sonucunu doğurmamaktadır. Başka bir ifadeyle zina eyleminin üzerinden beş yıl geçtikten sonra zinayı öğrenen eşin anılan Kanun’da düzenlenen diğer boşanma sebeplerine ve bu kapsamda evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayanarak boşanma davası açmasına, açtığı bu davada eşinin beş yıl önceki zina eylemini güven sarsıcı davranış olarak ileri sürmesine engel bir düzenleme bulunmamaktadır.

26. Nitekim Kanun’un 166. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı boşanma davaları, daha az kusurlu olan eş tarafından herhangi bir süreye tabi olmaksızın evlilik süresi boyunca açılabilmektedir. Bu yargılamada mahkeme, tarafların kusurlarının ağırlığını değerlendirerek bir sonuca varmaktadır.

27. Bir nispi boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelden sarsılması sebebine dayalı olarak açılacak boşanma davasında -bir mutlak boşanma sebebi olan zina sebebine dayalı olarak açılan boşanma davasından farklı olarak- davacı ayrıca ortak hayatın çekilmez hâle geldiğini ispatlama yükümlülüğü altında bulunsa da davacıya bu şekilde bir ispat külfeti yüklenmesi boşanma davasının başarıya ulaşma şansını ortadan kaldırmadığı gibi ciddi bir biçimde azalttığı da söylenemez. Dolayısıyla beş yıldan önce gerçekleşen zina eylemlerinin bir nispi boşanma sebebi olarak kabul edilmesi ve nispi boşanma sebebi olarak dava konusu edilebilmesi sadakatsizliğe uğrayan eşin evlilik birliğini sonlandırılabilmesi hakkı bağlamında ona sağlanan yargısal başvuru imkânını etkisiz kılmamaktadır.

28. Yine Kanun’un 174. maddesinde boşanma nedeniyle manevi tazminat hakkı düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat talep edebilir. Zinayı beş yıl geçtikten sonra öğrenen eş, bu kusurlu davranışı nedeniyle eşi aleyhine boşanma davası açabileceği gibi açılan davada bu sebeple tazminat talebinde de bulunabilecektir.

29. Bu itibarla zina mutlak boşanma sebebine dayalı boşanma davalarının azami süreyle sınırlandırılmasını öngören kuralın, kusurlu olmayan eşin evliliğini sonlandırabilmesine ilişkin başvuru yolunun erişilebilirliğini ve etkililiğini zedelemediği sonucuna ulaşılmıştır.

30. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 20. ve 40. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 5. ve 36. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 20. ve 40. maddeleri kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 5. ve 36. maddeleri yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 10. ve 13. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. HÜKÜM

22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE 25/12/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” (RG. 18.03.2025; S. 32845).

2-) YİBK, T: 23.05.1966, E: 1966/3, K: 1966/5:

“… Kocasının, başkasiyle evli olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade veya muvafakat eden bir kadının fiilin işlenmesinden sonra Türk Ceza Kanunu’nun 108 inci maddesindeki süre içinde vuku bulan şikâyetinin geçerli bulunduğuna … karar verildi.” (RG. 08.06.1966; S: 12317).

Not: Karar ceza hukuku açısından sadece hukuk tarihi bakımından bir değer taşımaktadır. Zira 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanunu’nun evli erkeğin zinasına ilişkin 441. maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı bulunanak iptal edilmiştir (AYM, T: 23.09.1996, E: 1996/15, K: 1996/34; RG. 27.12.1996, S: 22860). Anılan hükme göre evli erkeğin zina suçunu işlediğinden söz edilebilmesi için karısı ile ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka bir yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutması gerekiyordu. Hâlbuki 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanununun 440. maddesine göre evli kadının zina suçunu işlediğinden söz edilebilmesi için kocasından başka bir erkekle bir kez cinsel ilişkiye girmiş olması dahi yeterli idi. Anayasa Mahkemesi, evli erkeğin zinasına ilişkin eski TCK.m.441’i iptal edince kanun koyucu gereken düzenlemeyi yapabilmesi için süre tanımak amacıyla iptal kararının, Resmi Gazete’de yayınlanmasından itibaren bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Ancak, kanun koyucu bu bir yıllık süre içinde herhangi bir düzenleme yapmamış, bu durum karşısında da evli erkeğin zinası suç olmaktan çıkmış fakat evli kadının zinası suç olarak kalmıştır. Bu gelişme üzerine Anayasa Mahkemesi, bu durumun da eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanununun 440. maddesini iptal etmiştir (AYM, T: 23.06.1998, E: 1998/3, K: 1998/28, RG. 13.03.1999; S: 23638).

Kararın medenî hukuk prensipleri bakımından değeri ise şudur: Zinaya önceden gösterilen rıza, doktrindeki baskın görüşe göre ahlaka aykırılık nedeniyle geçersizdir. Dolayısıyla zinaya razı olan eş boşanma davası açma hakkına sahiptir. Bununla birlikte, bir eşin diğerini zinaya teşvik etmesi ya da zorlaması söz konusu ise onun, zina yapan eşi aleyhine daha sonra dava yoluna gitmesi TMK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralına aykırı olacak ve zina nedeniyle açılan boşanma davasının anılan nedenle reddi gerekecektir.

3-) Y. 2. HD, T: 21.12.2010, E: 2009/17433, K: 2010/21602:

“… davada dinlenen tanık Burcu Üsgülen’in beyanına göre; davacı-karşılık davalı Cenk’in Romen asıllı bir kadınla birlikte yaşadığı ve bu kadından olan 19.09.2004 doğumlu Bora isimli çocuğu tanıyarak 23.08.2005 tarihinde nüfusuna tescil ettirdiği anlaşılmaktadır. Zina nedenine dayalı boşanma davalarında (TMK.m.161) dava açma süresi; devam eden zina eyleminde; bu eylemin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Toplanan kanıtlardan; davacı-karşılık davalı Cenk’in zina eyleminin devam ettiği anlaşılmaktadır. Davalı-karşılık davacı Meral’in zina nedenine (TMK. m.161) dayalı karşılık boşanma davasının da kabulü gerekirken yanlış değerlendirme sonucu bu davanın reddi doğru görülmemiştir. …”

4-) Y. 2. HD, T: 01.02.2010, E: 2008/20278, K: 2010/1423:

“… Dosyada davacı-davalının zina yaptığına ilişkin yeterli kanıt bulunmamaktadır. Aynı işyerinde çalışan bir başka erkekle telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmiş olma, zinaya delalet eden davranışlar niteliğinde değildir. Zina sübut bulmamıştır. Açıklanan nedenle davalı-davacının zina sebebine dayanan boşanma davasının reddi gerekirken yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. …”

5-) Y. 2. HD, T: 23.02.2005, E: 2005/832, K: 2005/2668:

“… Davacı tanıklarının beyanlarından, davacı kadının daha önce açtığı davadan feragatından sonra davalı kocanın bir başka kadınla düğün yaparak evlendiği ve onunla birlikte yaşadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 161. madde koşulları oluşmuştur …”

Not: Karardaki kocanın bir başka kadınla düğün yaparak evlendiği ifadesi tereddüt uyandırmaktadır. Karardan tam bir açıklıkla anlaşılamamakla birlikte söz konusu evlilik ancak ya mutlak butlanla batıl bir evlilik ya da dini bir nikâhla kurulan evlilik dışı bir birliktelik olabilir.

6-) Y. 2. HD, T: 08.12.2004, E: 2004/13709, K: 2004/14684:

“… Toplanan delillerden; davalı kadının kocası işe gittikten sonra, kocasının amcası R.’yi eve aldığı, bu kişinin sabah saat 08.30-09.00 gibi gelip, akşam saat 16.00-16.30’a kadar uzun süre evde kaldığı, bu durumun sık sık tekrarlandığı ve devam edegeldiği anlaşılmaktadır. Kadının gerçekleşen eylemi sadakatsizlik olup bu hâl evlilik birliğini temelinden sarsar. Bu sebeple boşanma kararı verilmesi gerekirken, davanın reddi doğru görülmemiştir ...”

III-) Türk Kanunu Medenîsi:

A BOŞANMA SEBEPLERİ

I. Zina

Madde 129

Karı kocadan her biri, diğerinin zina etmesi sebebiyle boşanma dâvasında bulunabilir. Dâvaya hakkı olan karı veya kocanın, boşanılma sebebine muttali olduğu günden itibaren altı ay ve her halde zinanın vukuu tarihinden itibaren beş sene geçmesiyle boşanma dâvası sakıt olur.

Af halinde dâva mesmu olmaz.

IV-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 129 uncu maddesini karşılamaktadır.

Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.

V-) Kaynak İsviçre Medeni Kanunu:

Hükmün, kaynak İsviçre Medenî Kanunu’nda bir karşılığı bulunmamaktadır. Hüküm İsviçre Medenî Kanunu’nun 26.06.1998 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2000 itibariyle değişikliğe uğrayan eski 137. maddesine tekabül etmektedir.

VI-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Oğuz Ersöz; Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, 2022.